Retrocessions - not only relevant for banks (German article)
Retrocessions are financial benefits received by an agent or authorised representative from a third party. The term has become familiar to the general public, particularly in relation to banking. However, retrocessions not only apply to the financial sector, but also concern many other areas, such as the medical or insurance industries. Read everything you need to know about retrocessions in the following article by Simon Gerber and Martin Frey (full version in German)
Introduction
Discussions held lately about so-called retrocessions have focussed on the relationship between banks/asset managers and their clients. A recent Federal Court ruling and debates in parliament would suggest that this issue may be of relevance to a wide range of other contractual relationships.
A large number of activities in everyday economic life qualify as contracts (e.g. the relationship between doctor and patient, many banking agreements, certain architecture and engineering contracts, lawyer's contracts). When concluding a contract, the agent or authorised representative may receive benefits (e.g. retrocessions, commissions, brokerage fees, premiums or price deductions) from third parties. The question is how benefits of this kind should be handled and/or to which contractual party they are due.
[Read the whole article in German version]
Einleitung
Die Diskussionen um sogenannte Retrozessionen drehten sich in jüngster Vergangenheit vor allem um das Verhältnis zwischen Banken/Vermögensverwaltern und deren Kunden. Ein jüngerer Bundesgerichtsentscheid und die Diskussionen im Parlament weisen indes darauf hin,
dass die Thematik in zahlreichen weiteren Vertragsbeziehungen von Relevanz sein kann.
Zahlreiche Aktivitäten des täglichen Wirtschaftslebens werden als sogenannte Aufträge qualifiziert (z.B. Verhältnis zwischen Arzt und Patient, viele bankenrechtliche Verträge, gewisse
Architektur- und Ingenieurverträge, Anwaltsvertrag). Im Rahmen eines Auftrags kann es vorkommen, dass der Beauftragte von Dritten Zuwendungen (z.B. Retrozessionen, Provisionen,
Maklergebühren, Kommissionen oder Preisnachlässe) erhält. Die Frage ist, wie es sich mit
solchen Zuwendungen verhält bzw. welcher Vertragspartei diese zustehen.
Auftragsrechtliche Herausgabepflicht
In erster Linie trifft den Beauftragten eine sogenannte Rechenschaftspflicht gegenüber seinem Kunden. Der Beauftragte hat den Kunden demnach über alles zu informieren, was für diesen von Bedeutung sein könnte, was insbesondere auch auf mögliche Zuwendungen zutrifft. Die Information muss rechtzeitig erfolgen sowie wahrheitsgetreu und vollständig sein.
Mit der Information des Kunden ist es aber nicht getan. Den Beauftragten trifft – spezifische Regelungen vorbehalten – eine Ablieferungs- und Herausgabepflicht. Daraus ergibt sich, dass der Beauftragte alle Zuwendungen, welche ihm im Zusammenhang mit der Geschäftsführung
aus irgendeinem Grund zukommen, dem Auftraggeber erstatten muss. Fraglich ist, was alles zum herausgabepflichtigen Erlangten gehört. Hierbei ist von einer relativ breiten Definition auszugehen. So können neben Retrozessionen, Provisionen, Maklergebühren und Kommissionen auch Preisnachlässe oder das Zurverfügungstellen von Infrastruktur darunterfallen. Von dieser Regelung sind neben dem Banken- und Versicherungswesen auch andere Bereiche (z.B. Reisebranche, gewisse Teile des Detailhandels) betroffen.
Vertraglicher Herausgabeverzicht
Während die Rechenschaftspflicht immer besteht, können die Parteien vertraglich einen Herausgabeverzicht vereinbaren. Ein solcher Verzicht ist aber gemäss Bundesgericht nur unter gewissen Bedingungen möglich. Zunächst muss der Auftraggeber die Eckpfeiler, welche zur Berechnung des Gesamtbetrages der Zuwendungen notwendig sind, kennen. Ein gültiger Vorausverzicht ist sodann nicht möglich, wenn der Auftraggeber durch den Beauftragten nicht über das Thema der Rückvergütungen informiert worden ist.
Geltendmachung der Herausgabepflicht
Grundsätzlich hat der Beauftragte den Auftraggeber unaufgefordert über allfällige Zuwendungen innerhalb des Auftragsverhältnisses zu informieren und diese herauszugeben. Tut er dies nicht, so kann der Auftraggeber die Herausgabe der Zuwendungen unter Umständen auch auf dem Klageweg einfordern. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Zuwendungsfrage im Auftragsverhältnis nicht eindeutig und/oder in zulässiger Weise geregelt ist. Gegebenenfalls treffen den die Herausgabe verweigernden Beauftragten auch strafrechtliche Konsequenzen. Die Frage, wie lange zurück der Auftraggeber Herausgabeansprüche geltend machen kann, war bisher ungeklärt.
Die Banken, bei welchen die Zuwendungsthematik unter der Bezeichnung Retrozessionen von grosser Bedeutung war, argumentierten, dass die Herausgabeansprüche lediglich 5 Jahre zurück geltend gemacht werden könnten. Das Bundesgericht hat diese Frage jüngst in einem Fall, der Versicherungsprovisionen betraf, untersucht und im Ergebnis festgehalten, dass Herausgabeansprüche bis 10 Jahre nach Eingang der Zuwendung beim Beauftragten zurückgefordert werden können.
Die Höhe des Rückzahlungsanspruchs wird von verschiedenen Faktoren beeinflusst. Dazu zählen die Dauer des Auftrags sowie die Fragen, ob ein (wirksamer) Verzicht vorliegt, ob eine Verzinsung der Rückforderung geltend gemacht werden kann und inwieweit Gegenansprüche
(z.B. Entschädigung für Aufwendungen) abgezogen werden können.
Handlungsbedarf
Als Folge des Bundesgerichtsentscheids, wonach die Zuwendungen dem Auftraggeber zustehen, haben verschiedene Sektoren begonnen, ihre Geschäftsmodelle und Vertragsgrundlagen anzupassen. Gerade die Banken haben hier wesentliche Schritte unternommen. Einige
Banken wollen jedoch auch in Zukunft nicht auf die Retrozessionen verzichten, weshalb sie entsprechende Verzichtserklärungen unterschreiben lassen oder zum Beispiel ihre Depot-Reglemente oder Vermögensverwaltungsverträge anpassen.
Auch der Gesetzgeber ist nicht untätig geblieben. So wurden etwa für den Banken- und Versicherungsbereich im Rahmen des neuen Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG) und Finanzinstitutsgesetzes (FINIG) Verhaltensregeln erlassen, die Finanzdienstleister gegenüber ihren Kunden einhalten müssen. Entschädigungszahlungen von Dritten sind darin in einem eigenen Artikel geregelt. Es wird sodann allgemein, das heisst nicht nur auf den Bankenbereich bezogen definiert, welche Zuwendungen als Entschädigungen gelten.
Fazit
Die auftragsrechtliche Pflicht, Zuwendungen an den Auftraggeber herauszugeben, besteht nicht nur im Banken- und Versicherungswesen, sondern auch in vielen anderen Teilen der Wirtschaft. Um dieser Herausgabepflicht nachzukommen oder sie allenfalls mittels Verzichtserklärungen wirksam auszuschliessen, müssen gegebenenfalls bestehende Geschäftsmodelle angepasst und spezifische Vorkehrungen getroffen werden.
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